2016年10月，张某向新昌某小额贷款公司借款20万元，借款期限为2016年11月18日至2017年5月17日，借款月利率为18.6‰，按月付息。李某作为保证人，自愿对贷款本金、利息、违约金和实现债权的费用等清偿承担连带责任。后张某的借款行为被县人民法院认定为诈骗行为，张某被判处诈骗罪，借款协议被认定为无效。新昌某小额贷款公司起诉要求李某对该借款承担连带保证责任。

　　【案件点评】黄兴波 浙江越州律师事务所 

　　根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，本案因借款合同被认定为无效，保证借款合同也被认定为无效，借款人和保证人应分别根据各自的过错承担返还借款、赔偿损失等相应的民事责任。保证人李某不存在过错，新昌某小额贷款公司要求李某承担连带保证责任的诉请不应得到法院的支持。

　　那担保合同是否可以约定担保合同效力独立的主合同？根据《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。”从担保法的条款来看，担保合同的效力是否独立于主合同是可以由双方进行约定。但根据《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，“效力独立于主合同”的约定因违反《物权法》第一百七十二条的规定而存在效力瑕疵。而从物权法调整的范围来看，其仅调整抵押、质押、留置等担保物权，对于保证合同关系并不属于物权法调整范围。那么，除抵押合同、质押合同、留置合同对“效力独立于主债权合同的约定”存在效力瑕疵外，保证合同、定金合同关系当事人仍然可以按照《担保法》第五条的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。