【案情分析】

　　2015年1月20日，某房产公司与李某签订《借款抵押协议书》一份，协议约定某房产公司向李某借款200万元，借期6个月，月利率3%，某房产公司以其所有的新昌县××小区××房屋作为抵押担保，某房产公司如到期未归还借款，则上述房屋的所有权归李某所有。2015年1月20日，某房产公司收李某出借本金200万元。事后，双方签订了《房屋买卖合同》并将房屋所有权预告登记在李某名下。借款期届满后，某房产公司未归还借款，李某于2016年9月将上述房屋转售给第三人，转让价共计3810600元。

　　【律师点评】

　　浙江越州律师事务所律师 黄兴波

　　根据《担保法》以及《物权法》均禁止当事人约定流押条款。

　　《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第七条规定：民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条。《民法典》第四百零一条规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。该条款未直接规定流押条款效力，也没有沿袭《物权法》《担保法》中禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效力，而非归于无效。也就是说，《民法典》不再认定流押条款无效。

　　本案中，某房产公司与李某签订的《借款抵押协议书》中约定“某房产公司如到期未归还借款，则上述房屋的所有权归李某所有”，该条款的约定类似流押条款，李某无法据此直接取得担保物所有权，该条款的内容无法履行，不影响李某以商品房的价值为出借人提供担保的效力。但本案中李某又未按法律规定办理不动产抵押登记，不符合不动产抵押权的生效要件。只有依法设立的抵押权，债权人才可以采用包括折价、拍卖、变卖等方式予以实现，享有优先受偿权。为此，李某不享有不动抵押权。但本案李某又办理了准物权性质的预告登记，该行为又与以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保的让与担保方式类似。

　　让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人，债务不履行时，债权人可以就该标的物受偿的权利。

　　让与担保作为一种非典型担保方式，法律法规并未明确予以禁止。但让与担保的重要特征应当是双方在协议中约定债权人实现债权的方式为对担保财产进行拍卖、变卖、折价后偿还债权。本案涉《借款抵押协议书》中双方并未对借款到期后担保财产的如何变现作出约定，仅约定在不能偿还借款的情况下，案涉商品房即归被告所有。因此无论是属于流押条款还是让与担保，双方在《借款抵押协议书》中约定“到期不还，甲方愿意将上述房地产所有权全部归乙方所有，甲方并办理上述房地产交付房屋可正常使用和产权证登记一切手续”的条款均应认定无效，但该约定无效并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。

　　本案《商品房买卖合同》中的标的物作为实质上的担保标的物，应当具有担保的效力，故《商品房买卖合同》应为有效。李某能够取得房屋所有权，超出借款本息部分应予以返还给某房产公司，但债权的实现需通过拍卖、变卖、折价进行。防止债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。